A iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá, y por medio del artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 20241, el Concejo creó en el Distrito Capital un mecanismo de Obras por impuestos para el pago de impuestos distritales. Si bien este instrumento parece una adaptación al orden territorial de aquellos mecanismos que se introdujeron mediante el artículo 238 de la Ley 1819 de 20162 y del artículo 79 de la Ley 2010 de 20193, como parte del conjunto de disposiciones que desarrollaban el Acuerdo de Paz4, dadas las diferencias de estructura, tales figuras se diferencian tan notablemente que no es posible comprenderlas como equivalentes. Por ello, se trata de una circunstancia que amerita dilucidar las particularidades que caracterizan los mecanismos referidos, pero que, como veremos, también suscita algunos interrogantes acerca de la forma en que se desarrollará el instrumento adoptado en el Distrito Capital.
En principio: ¿qué es el mecanismo de Obras por impuestos y qué aspectos compromete?
Un mecanismo de Obras por impuestos es, fundamentalmente, una forma de pago de obligaciones tributarias que se realiza mediante la inversión directa en la ejecución de determinados proyectos públicos. En otras palabras, la creación del mecanismo implica una reconfiguración parcial de la tributación, así como una transformación del papel del Estado en la satisfacción de las necesidades públicas. Esto ya que, al sustituir el recaudo de recursos por la inversión directa, el mecanismo constituye al contribuyente en un agente de la función pública, al tiempo que la autoridad tributaria pierde su rol de captación de ingresos para el Estado. De esta manera, se diluye la noción de tesoro público, pues éste continúa considerándose como tal por virtud de su destinación al cumplimiento de los fines del Estado, así como por la titularidad de los derechos que el Estado tiene sobre él, sin importar si ostenta o no la efectiva tenencia de tales recursos.
Por lo anterior, en la medida en que se compromete la ejecución de presupuesto público con la participación de particulares motivados por sus propios intereses, el mecanismo también compromete elementos de contratación pública, tanto más evidentes cuando se observa que únicamente puede desarrollarse mediante convenios que configuran relaciones de derecho voluntarias. Así las cosas, en principio, la figura de Obras por impuestos involucra al mismo tiempo aspectos tributarios, de hacienda pública y de contratación estatal. Sin embargo, ello no impide que en algunos casos la regulación de la figura también pueda comprometer aspectos relativos a la negociación de valores, como sucede en los casos en que la norma prevé la posibilidad de utilizar el mecanismo para obtener títulos negociables para el pago de impuestos.
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En detalle: ¿cuáles son las características de los mecanismos de Obras por impuestos?
| Los mecanismos de Obras por impuestos del orden nacional |
El mecanismo nacional de Obras por impuestos del orden territorial |
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(artículo 238 de la Ley 1819 de 2016)
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(artículo 800-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 79 de la Ley 2010 de 2019)
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(artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 2024)
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1. Es una forma de extinción de la obligación tributaria sustancial, es decir, una forma de pago en sí misma1.
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1. Es un procedimiento para la obtención de un título negociable para el pago del impuesto sobre la renta y complementarios6, denominado Título para la Renovación del Territorio-TRT7.
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1. Puede ser tanto una forma de extinción de la obligación tributaria sustancial, es decir, una forma de pago en sí misma8, como un procedimiento para la obtención de un título negociable para el pago de impuestos distritales9, denominado Título para la Renovación del Territorio Distrital -TRTD10.
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2. Está configurado únicamente para el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.
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2. Está configurado únicamente para el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.
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2. Está configurado para el pago de los impuestos distritales en general, es decir que pueden ser desde el de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, así como la sobretasa bomberil, hasta el predial, el de vehículos automotores y el de publicidad exterior visual.
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3. Pueden acceder a este mecanismo solamente personas jurídicas que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable obtengan ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 UVT.
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3. Pueden acceder a este mecanismo tanto personas jurídicas como personas naturales obligadas a llevar contabilidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable. inmediatamente anterior hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 UVT.
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3. Pueden acceder a este mecanismo tanto personas jurídicas como personas naturales, siempre que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable obtengan ingresos brutos. iguales o superiores a 33.610 UVT.
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4. Solamente está habilitado para pagar hasta el cincuenta por ciento (50%) del impuesto liquidado.
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4. Solamente está habilitado para asumir compromisos de inversión de máximo el treinta por ciento (30%) del patrimonio contable del contribuyente.
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4. No tiene límites al porcentaje del impuesto liquidado que puede pagarse por esta vía, por lo que virtualmente podría ser de hasta el cien por ciento (100%).
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5. El proyecto objeto de la inversión debe considerarse de trascendencia social, según el impacto que pueda tener en la disminución de la brecha de inequidad y la renovación territorial.
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5. El proyecto objeto de la inversión debe considerarse de trascendencia económica y social, según el impacto que pueda tener en la disminución de la brecha de inequidad y la renovación territorial.
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5. El proyecto objeto de la inversión no necesariamente debe considerarse de trascendencia social, ya que también puede tratarse de obras y proyectos de importancia estratégica11.
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6. El proyecto objeto de la inversión debe desarrollarse en municipios ubicados en las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado -ZOMAC-.
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6. El proyecto objeto de la inversión debe desarrollarse en municipios ubicados en las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado -ZOMAC- y en los municipios con Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).
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6. El proyecto objeto de la inversión no estaría vinculado a las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado -ZOMAC-, pues únicamente podría desarrollarse dentro del Distrito capital de Bogotá.
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7. El proyecto objeto de la inversión debe estar relacionado con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de infraestructura vial.
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7. El proyecto objeto de la inversión debe estar relacionado con el suministro de agua potable, saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva, vivienda de interés social rural y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos.
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7. La norma no enuncia las obras, los bienes ni los servicios públicos con los cuales debe estar relacionado el proyecto.
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8. El proyecto objeto de la inversión debe tener viabilidad técnica y presupuestal, y constar en un listado denominado Banco de Proyectos a cargo de la Agencia para la Renovación del Territorio -ART-8.
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8. El proyecto objeto de la inversión debe tener viabilidad técnica y presupuestal, y constar en un listado denominado Banco de Proyectos a cargo de la Agencia para la Renovación del Territorio -ART-.
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8. En la norma no enuncia si el proyecto objeto de la inversión debe tener viabilidad técnica y presupuestal, o constar en algún Banco de Proyectos, pues solamente deben haber sido aprobados por la Secretaría Distrital de Planeación y autorizados por el CONFIS Distrital.
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9. Para la selección del proyecto de inversión cuenta con un procedimiento que debe desarrollarse ante la DIAN, el Departamento Nacional de Planeación, y la Agencia para la Renovación del Territorio -ART-.
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9. Para la selección del proyecto de inversión cuenta con un procedimiento que debe desarrollarse ante la DIAN, el Departamento Nacional de Planeación, y la Agencia para la Renovación del Territorio -ART-.
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9. En la norma que crea el mecanismo no se establece un procedimiento para la selección del proyecto de inversión.
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10. El contribuyente reemplaza al Estado en la contratación de la obra y la administración de la ejecución de ésta, pues se constituye en contratante directo, pactando una "gerencia de proyecto"13, mientras que los contratistas únicamente se entienden vinculados a éste. Por su parte, el Estado no se considera responsable en caso de incumplimiento de lo pactado por parte del contribuyente contratante.
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10. El contribuyente solamente podría constituirse en inversionista en el proyecto por medio de la celebración de un convenio, salvo cuando sea necesario subcontratar con terceros para la realización del proyecto, caso en el que se constituiría en contratante directo. La norma prevé disposiciones acerca de las calidades14 y las reglas de selección15 del contribuyente inversionista o contribuyente contratante. Por su parte, en el convenio se pactan las multas y sanciones aplicables en caso de incumplimiento en la ejecución del proyecto.
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10. El contribuyente no reemplaza al Distrito Capital, pues solamente podría constituirse en inversionista en el proyecto por medio de la celebración de un convenio. La norma no prevé disposiciones acerca de las calidades o las reglas de selección del contribuyente inversionista. Por su parte, en caso de incumplimiento en la ejecución del proyecto, la Administración Distrital adquiriría nuevas responsabilidades ante el contribuyente inversionista.
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11. El mecanismo prevé obligaciones concretas para el contribuyente contratante, tales como la constitución de una fiducia, la preparación del proyecto, la contratación de terceros de acuerdo con la legislación privada, pero mediante un procedimiento de licitación, y la ejecución de la obra, hasta su entrega final en uso y/u operación al Estado.
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11. El mecanismo prevé algunas obligaciones concretas para el contribuyente inversionista o contratante, si bien éstas son desarrolladas por medio de los respectivos convenios.
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11. El mecanismo no prevé obligaciones concretas para el contribuyente inversionista, por lo que no está claro si éstas serán desarrolladas por medio de decreto de la Alcaldía Mayor o a través de los respectivos convenios.
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12. El mecanismo prevé reglas aplicables al término de prescripción de la acción de cobro del impuesto y su interrupción, respecto de las obligaciones tributarias de los contribuyentes que opten por el mecanismo16.
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12. El mecanismo no contiene reglas acerca de la interrupción del término de prescripción de la acción de cobro del impuesto.
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12. El mecanismo no contiene reglas acerca de la interrupción del término de prescripción de la acción de cobro del impuesto.
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A manera de corolario: algunos interrogantes relativos al mecanismo de Obras por impuestos creado en Bogotá
Vistas las diferencias entre los mecanismos de Obras por impuestos, es decir aquellos de creación legal y aquel de creación reglamentaria, surgen algunos cuestionamientos acerca de la medida instituida en Bogotá por medio del Acuerdo Distrital 927 de 2024.
En primer lugar, no está claro si conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 313 de la Constitución Política, los Concejos municipales y distritales están o no facultados para establecer formas de pago de los impuestos que constituyen sus fuentes de financiación, de lo cual se derivan otros aspectos jurídicos relevantes, tales como las reglas aplicables a la prescripción de la respectiva acción de cobro. Esto, pues, aunque la Corte Constitucional ha señalado que “como la materia objeto de regulación no se encuentra comprendida dentro del espectro del principio de reserva de ley, porque versa únicamente sobre la modalidad de pago de un impuesto, sin modificar o alterar su estructura”17, no es evidente si este juicio solamente es aplicable a los mecanismos de Obras por impuestos de orden nacional, en tanto que se trata de una de las medidas específicamente dirigidas a generar “nuevas fuentes de financiación para la materialización del Acuerdo Final […] porque la figura de obras por impuestos fue concebida para promover la inversión en las ZOMAC o zonas más afectadas por el conflicto”18.
Esto, además teniendo en cuenta que en el mecanismo de Obras por impuestos la autoridad tributaria no ejerce funciones de captación de los recursos por concepto de las obligaciones tributarias, puesto que éstos son canalizados directamente por el contribuyente desde su patrimonio hacia la ejecución del respectivo proyecto, de modo que no es claro si la figura creada en el Distrito Capital es acorde o no a la prohibición de entregar a terceros la administración de tributos establecida en el artículo 1 de la Ley 1386 de 201019. Al respecto, cabe tener en cuenta que, según lo indicado por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público20, conforme a los artículos 800 y 801 del Estatuto Tributario Nacional, la tercerización del recaudo de los impuestos territoriales solamente podría realizarse a través de las entidades del sistema financiero o través de la figura de los corresponsales no bancarios.
En otras palabras, se trata de interrogantes relativos a la relativa autonomía fiscal de los gobiernos territoriales y la sujeción de los concejos al ejercicio reglado de la función de “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”21, que no pueden ser suficientemente abordadas por medio del presente artículo. Esto, sin llegar siquiera a explorar las cuestiones relativas a las competencias del Concejo Distrital para expedir normas que involucran aspectos de la administración de las inversiones de los contribuyentes que se acojan al mecanismo, las cuales, por corresponder a ingresos tributarios distritales deben ceñirse a la legislación vigente sobre presupuesto y hacienda pública.
Y todo ello, asimismo, sin llegar a sondear las cuestiones del caso acerca de la validez22 y negociabilidad de los Títulos para la Renovación del Territorio Distrital -TRTD-, o su capacidad de generar rentas para los titulares, teniendo en cuenta que, por ser títulos negociables basados en inversión, podrían implicar aspectos regulados de la captación de recursos del público y del mercado de valores. Aparte, también queda pendiente examinar algunas cuestiones relativas a los requisitos que serán exigidos para los contribuyentes para ser seleccionados como inversionistas en el mecanismo, según su capacidad jurídica, financiera, organizacional, técnica y de experiencia, es decir, asuntos propios de las modalidades de selección objetiva.
De esta suerte, nos consideramos a la expectativa de la reglamentación que corresponde expedir a la Alcaldía Mayor, no solamente para el desarrollo y la implementación del mecanismo, sino, también, para asegurar su compatibilidad con otras instituciones relevantes del ordenamiento jurídico colombiano.
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1 Por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2024-2027 “Bogotá Camina Segura”.
2 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.
3 Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.
4 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2017, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.
5 Inciso primero del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016.
6 Inciso primero del artículo 800-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 71 de la Ley 1943 de 2018 y modificado por el artículo 79 de la Ley 2010 de 2019.
7 Artículo 1.6.6.5.1. del Decreto 1147 de 2020.
8 Numeral 287.2 del artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 2024.
9 Numeral 287.1 del artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 2024.
10 Parágrafo 1 del artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 2024.
11 Numeral 287.1 del artículo 287 del Acuerdo Distrital 927 de 2024.
12 Agencia del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, naturaleza especial adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, creada mediante el Decreto Ley 2366 de 2015.
13 Numeral 3 del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016.
14 Inciso primero del artículo 800-1 E.T. modificado por el artículo 79 de la Ley 2010 de 2019.
15 Numeral 1 del artículo 800-1 E.T. modificado por el artículo 79 de la Ley 2010 de 2019.
16 Parágrafo 6 del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, adicionado por el artículo 2 del Decreto Ley 883 de 2017.
17 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2017, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.
18 Ibídem.
19 Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones.
20 Concepto 2-2024-030282 del 4 de junio de 2024.
21 Numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política.
22 Sea del caso observar que, en el caso del mecanismo de Obras por impuestos creado en el ámbito nacional, el Congreso de la República otorgó expresamente la autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir los Títulos para la Renovación del Territorio -TRT-, según consta en el literal n del numeral 6 del artículo 800-1 del Estatuto Tributario Nacional, adicionado por el artículo 71 de la Ley 1943 de 2018 y modificado por el artículo 79 de la Ley 2010 de 2019.
